lunes, 4 de febrero de 2013

Las recomendaciones resultantes del proceso de mediación en materia de compensación por copia privada publicadas por la Comisión Europea cuestionan el modelo español de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado


El contexto de publicación del informe

Consciente de que la compensación derivada de la excepción de copia privada ha generado, y de hecho genera, importantes fricciones con el principio de libre circulación de bienes y servicios dentro del mercado de la Unión, La Comisión Europea anunció, en su Comunicación de 24 de mayo de 2011 (“Un mercado único de los Derechos de propiedad Intelectual: estimular la creatividad y la innovación para generar crecimiento económico, empleos de calidad y productos y servicios de excelencia en Europa”), la puesta en marcha de un proceso de mediación entre los principales afectados a nivel europeo por la excepción de copia privada.

Con fecha de 31 de enero, la Comisión ha publicado, a través del mediador portugués A. Vitorino, un informe en el que se establecen una serie de recomendaciones que tratan de lograr cierta armonización de esta figura con base en los principios de proporcionalidad, equidad y eficacia. Entre las partes involucradas en este proceso se encuentran las principales asociaciones de productores, artistas, actores, editores, y demás creadores de contenidos a nivel europeo, así como entidades de gestión, fabricantes, distribuidores, operadores de telefonía y prestadores de servicios de la sociedad de la información.

El informe llega casi dos meses después de la publicación en el BOE del Real Decreto 1657/2012 , que deroga definitivamente el sistema de compensación establecido en el artículo 25 TRLPI, cuya financiación provenía de la recaudación que las entidades de gestión obtenían a través del gravamen de los dispositivos y soportes aptos para la reproducción y opta por un sistema de financiación de la copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.


Contenido y alcance del modelo propuesto

El informe aborda dos temas claramente diferenciables. La primera parte está dedicada al estudio del sistema de la compensación en relación con los nuevos modelos de negocio relativos a la distribución de contenidos protegidos en el entorno digital. En este ámbito, los consumidores no se conforman con poder acceder a una obra que han adquirido a través de su PC, sino que reclaman un acceso ubicuo, así como la posibilidad de hacer múltiples copias de misma. Ello ha provocado la creación de sistemas de explotación de obras en los que los consumidores no almacenan los contenidos en sus ordenadores, sino que quedan guardados en servidores de almacenamiento suministrados por los prestadores de servicios de la información (lo que se conoce como “la nube”). Estos servicios se ofrecen a través de licencias que tratan de cubrir todos los tipos de reproducción posibles de la obra (por ejemplo, si se trata de una obra musical, no sólo se licencia su descarga, sino también la posibilidad de copiarla en el ordenador, en el teléfono móvil, añadirla a una lista de reproducción e, incluso, compartirla con otros usuarios). 

Algunas de las partes interesadas en el proceso de mediación han argumentado que este tipo de licencias, que permiten al usuario realizar cuantas copias desee, son nulas por cuanto que no es posible renunciar a la excepción, mientras que, para otros, nada impide que una licencia pueda cubrir también la realización de copias para uso privado si esa es la voluntad explícita del titular. 

En opinión de Vitorino, una copia realizada con el consentimiento del titular no puede causar ningún daño y, por tanto, no debería generar un derecho a percibir una compensación. Es preciso tener en consideración que, en el ámbito analógico, la compensación tiene su fundamento en la imposibilidad de indemnizar el daño derivado de las copias realizadas, y que, siendo esto posible a través de las licencias de acceso que se otorgan en el ámbito digital, la compensación por copia privada carece de sentido. A estos efectos, las medidas tecnológicas de protección que suelen ir incorporadas a este tipo de productos permiten al titular controlar y limitar el uso que va a realizarse del contenido protegido, por lo que la activación del sistema de compensación en estos casos supondría, o bien un doble pago al titular de derechos, o bien un pago por una utilización que no ha tenido lugar. 


La segunda parte del informe está dirigida a establecer una serie de principios informadores en relación al escenario actual de la compensación por copia privada en los Estados miembros. Aunque es cierto que cada vez con mayor frecuencia se va imponiendo un modelo de negocio en el que el titular tiene la capacidad de controlar todos los posible usos posibles de su producto, lo cierto es que la excepción por copia privada es una realidad en la mayoría de los Estados miembros, lo que determina que la figura de la compensación no vaya a desaparecer por completo de un día para otro. Así las cosas, se hace necesaria la fijación de ciertos principios que contribuyan a conciliar las divergencias entre los sistemas de los diferentes Estados miembros, y que suponen un obstáculo al principio de libre circulación de bienes y servicios. Esta armonización no ha de alcanzar, sin embargo, a la determinación de los específicos aparatos y soportes susceptibles de ser gravados con el canon, cuestión esta que prefiere dejarse al arbitrio de los Estados.

Entre las cuestiones que requieren de una mayor armonización está la relativa a la venta transfronteriza de obras y demás bienes protegidos por derechos de propiedad intelectual. Según el TJUE (asunto Stichting de Thuiskopie vs. Opus), el daño surge en el territorio donde reside el usuario que realiza la copia. Este principio, aplicado a la venta transfronteriza de bienes, implica, según este informe, que el cánon únicamente debería recaudarse en el Estado de residencia del usuario final. Un sistema que basado en este principio evitaría, por un lado, los dobles pagos, y, por otro, el hecho potencial de que las importaciones se concentren solamente en aquellos países cuyos importadores están obligados a pagar unas tarifas más bajas. 

Los sistemas de reembolso que actualmente aplican algunos Estados imponen a los fabricantes e importadores la carga financiara de soportar un pago que sólo les va a ser reintegrado en un momento posterior, así como la engorrosa tarea administrativa de su tramitación. Un sistema como el que se propone en este informe trasladaría estas obligaciones a los vendedores finales, que también se verían beneficiados por el sistema, pues el cánon únicamente se devengaría con la venta del producto, no estando obligados a “pre-financiar” la potencial compensación generada por aquellos productos de su inventario que aún no han sido vendidos. Además, sería preciso simplificar el sistema, a través de una reducción drástica de los tipos de tarifas aplicables. 

Incide también el informe en la imposibilidad de aplicar la obligación de pago de la compensación a aquellos sujetos que venden los productos susceptibles de ser gravados a profesionales, y no a consumidores privados (cfr. Caso Padawan vs. SGAE). La manera más recomendable de cumplir con este principio es la de establecer un sistema de exenciones ex ante en estos supuestos, que evite los inconvenientes de los sistemas de reembolso. 

Hace referencia asimismo el mediador Vitorino a la cuestión relativa al modo en que la compensación por copia privada es trasladad al usuario final. Según afirman algunos de las partes interesadas en este proceso, muchos vendedores se topan con dificultades a la hora de trasladar el importe de la compensación al precio final del producto. En este sentido, sería conveniente establecer un sistema que obligue a hacer visible en el producto la parte del precio que corresponde a la compensación por copia privada. Esto contribuiría a la transparencia del sistema, así como al conocimiento del mismo por parte de los consumidores. 


Un aspecto importante del informe es el relativo a la valoración del concepto de “daño sufrido por los titulares de derechos”. A fin de garantizar una mayor coherencia y predecibilidad del sistema de tarifas, sería recomendable asegurar que este concepto sea interpretado de forma uniforme en toda la Unión Europea. Según el informe, la determinación del daño soportado por los titulares de derechos por la realización de copias privadas debería tomar como punto de referencia una hipotética situación en la que no hubiera lugar a la excepción. En este escenario, lo fundamental es el valor que los consumidores otorgarían a cada una de las copias adicionales del contenido legalmente adquirido, para poder así determinar el daño económico sufrido, medido en términos de perdida de oportunidades de negocio. En opinión de Vitorino, esta cifra sería, en la mayoría de los casos, inferior al valor de la copia inicial, pero tampoco tan insignificante como para ser ignorada por completo. En realidad, -afirma-, el valor atribuido a cada copia privada realizada por el consumidor particular es bastante pequeño, y, por ello, el daño resultante debería ser mínimo, sin embargo, cree que el TJUE ha dejado claro en el asunto C-467/08 (Padawan vs SGAE) que el daño sujeto a la compensación equitativa surge, no de cada copia individual, sino del conjunto de las copias privadas realizadas por personas físicas, que, así valoradas, causan un daño relevante a los titulares. 


El modelo español en entredicho

Del contenido de estas recomendaciones se desprende que el recién estrenado sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada en España ha optado por un modelo claramente divergente al propuesto en el informe.

Concretamente, en lo que se refiere al concepto de daño sufrido por los titulares a que hace referencia el considerando 35 de la Directiva 2001/29/CE, es de destacar la opinión del mediador cuando afirma que, en todo caso, “el vínculo que existe entre las personas que causan el daño y se benefician de la excepción y las personas que financian el sistema no debería romperse”. Esta afirmación pone en entredicho, sin lugar a dudas, el sistema español de financiación, que procede exclusivamente de los Presupuestos Generales del Estado, de modo que son todos los contribuyentes los responsables de “indemnizar” el daño causado a los titulares por la realización de copias privadas, y no sólo los beneficiarios de la excepción. 


Autor: Patricia Mariscal


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