viernes, 31 de julio de 2015

A vueltas con la "jurisdicción digital"

La enésima modificación de las normas acerca de los conflictos relativos a marcas emitida por una red social y algunos casos recientes me ha traído de nuevo a la memoria una cuestión sobre la que llevo reflexionando mucho tiempo y que de hecho abordamos en el I Congreso de la Abogacía Madrileña con una brillante intervención de Andy Ramos al respecto.


Los que nos dedicamos a temas de propiedad industrial e intelectual veníamos usando como legislación de referencia la nacional, comunitaria y tratados internacionales, complementándolo en su caso con las normas procesales aplicables.

Sin embargo, hace ya algunos años, que este conocimiento tiene que ser complementado con el de las normas que cada una de las redes sociales dicta en relación con los conflictos que se refieren al uso indebido de marcas, derechos de imagen, derechos de autor, etc.

Así, cada una de estas redes establece sus normas y lo que en principio se trata de condiciones de uso de la red social se convierten en un corpus jurídico material y procesal que hay que seguir (como se pueda) para intentar resolver los cada vez más numerosos conflictos que afectan a nuestros clientes. Y es que haciendo un pequeño repaso me doy cuenta que hoy por hoy el 80% de nuestra actividad tiene que ver con Internet y redes sociales, de una manera o de otra.

No es que tenga nada en contra de normas que escapen de la autoridad del Estado puesto que hay ejemplos de sistemas de autorregulación que han sido un éxito. Si nos fijamos en las normas UDRP que rigen los conflictos relativos a marcas y nombres de dominio, veremos cómo una abrumadora mayoría de los mismos son resueltos por expertos y administrados por instituciones desvinculadas de la autoridad de cualquier estado, entre las cuales destaca por el gran número de casos y su calidad el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI.

Pero el problema se plantea cuando estas normas no son el fruto de un consenso sino que provienen del dueño y administrador de la red social. El problema aumenta cuando el que dicta las normas lo hace con una “inspiración legal” más  estadounidense que europea (y ya tenemos casos de conflictos en redes sociales chinas, la que se avecina). La cosa se hace más complicada cuando cada red social tiene unas normas diferentes. Y para acabar de complicarlo, las “políticas”, es decir la interpretación de las normas, es el fruto de las consideraciones particulares de cada uno de los gestores de cada red social.

Hace poco intervine en un caso que enfrentaba a dos profesionales gallegos por cuestiones de derecho de autor en una red social. Los administradores y gestores del conflicto comenzaron sus comunicaciones con citas de la Digital Millenium Copyright Act, el Fair Use y otras normas exóticas, dejando estupefacto al cliente. Naturalmente ni la Ley de Propiedad Intelectual española ni las directivas comunitarias aparecían por ningún lado.

Más grave es un caso de infracción de derechos de imagen de un menor, con intervención de la fiscalía, en la que resultaba imposible extender cualquier medida que se solicitaba más allá de las fronteras españolas, aun cuando la difusión de las imágenes tiene carácter global.

Y como éstos, hay otros muchos casos que día a día nos ocupan. Son muchas las consideraciones que hay que hacer para normalizar esta situación y darle un tratamiento legal adecuado.

Se ha hablado de la aplicación de un principio de territorialidad por el cual “si haces negocios en mi territorio es con las leyes de mi territorio”, solución que no deja de ser parcial por el carácter no territorial de las redes sociales al que se ha aludido.

También las autoridades de la Unión Europea intentan que la armonización de las normas europeas tenga también una influencia en los conflictos que se producen en las redes sociales.

Es todavía largo el camino que nos queda por recorrer pero tenemos ejemplos de éxito que nos demuestran que una regulación armonizada puede reducir el número de conflictos sustancialmente. La aplicación de la normativa territorial podría quedar entonces para determinados conflictos que sólo afectan a situaciones locales.


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martes, 21 de julio de 2015

Se confirma la sentencia en el caso Huawei sobre patentes esenciales para una norma

La reciente sentencia en el caso Huawei v ZTE (C 170/13) confirma en gran medida la opinión del Abogado General (comentada en nuestro blog de 2.12.2014).

Esta sentencia supone una ruptura con los criterios restrictivos establecidos por el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en el asunto Orange Book (en alemán) relativo al encaje de las patentes esenciales para una norma con el derecho de la competencia. Representan así mismo un apoyo a la posición mantenida por la Comisión Europea, que se ha mostrado siempre muy crítica con la resolución Orange Book.

El Tribunal inaplica las normas establecidas por el BGH en el asunto Orange Book, donde la solicitud de cese por parte del titular de una patente que goza de una posición dominante, sólo se podría considerar abusiva si el presunto infractor hubiera hecho una oferta incondicional y vinculante, sin que pudiera limitarse ésta a los casos en los que se hubiera probado la infracción de la patente.

El Tribunal, sin embargo, considera que es el titular de la patente el que está obligado a enviar un requerimiento previo advirtiendo sobre la presunta infracción y ofreciendo a su vez una licencia bajo condiciones FRAND (equitativas, razonables y no discriminatorias) de empleo habitual, especificando, en particular, el precio del royalty así como el método de cálculo. De no hacerse así, se podría considerar un abuso de posición dominante.

El presunto infractor estaría entonces facultado a presentar una contra-oferta con condiciones alternativas e incluso podría ofrecer una garantía bancaria u ofrecer el depósito de una cantidad en un depósito. El titular de la patente sólo podrá solicitar el cese a un tribunal en el caso de que la contra-oferta pudiera considerarse banal o una mera táctica dilatoria. El presunto infractor se podría reservar asimismo el derecho a impugnar la validez de la patente y la existencia de la infracción

Esta sentencia supone que los derechos que disfrutaban los titulares de las patentes esenciales para normas bajo el “criterio Orange Book” se hallen claramente restringidos.

N.BVersión española del artículo publicado en el IP Finance Blog

Autor: Colm Ahern

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jueves, 9 de julio de 2015

Libertad de expresión, insultos y derechos humanos

“Por la libertad así como por la honra se puede y debe aventurar la vida”
Don Quijote de la Mancha
Miguel de Cervantes

No poco revuelo ha causado la sentencia emitida por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el asunto Delfi AS c Estonia 64569/09.

De nuevo nos encontramos ante un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor que afecta a los medios de comunicación, esencialmente los digitales y a su potestad/obligación de control de los contenidos difamatorios.


El supuesto de hecho del asunto parte de una situación en la que el titular de un portal de noticias web, Delfi, es considerado civilmente responsable por los Tribunales de Estonia, que consideran lesionado el derecho al honor de una persona por los comentarios difamatorios contenidos en un apartado habilitado a tal efecto por el titular del portal en cada noticia.

Delfi contaba con medidas para la supresión de los comentarios en su portal (un filtro automático para bloquear comentarios con ciertas palabras y un sistema de detección y retirada para la rápida supresión de mensajes difamatorios) y considera por tanto que la Sentencia estonia infringe su derecho a la libertad de expresión, por lo que la recurre ante el TEDH. 

En su decisión de primera instancia, el TEDH considera que la atribución de la responsabilidad a Delfi es una restricción a la libertad de expresión justificada y proporcionada, de ahí que entienda que la sentencia estonia no contravenga la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Frente a ello, Delfi apela ante la Gran Sala del TEDH.

La Gran Sala ratifica la Sentencia, usando para ello argumentos muy similares a los de la primera instancia, si bien no idénticos. Mención especial merece el detalle de que, en contraposición a la anterior, la Sentencia de la Gran Sala no ha sido unánime.

La fundamentación jurídica de la resolución aborda por un lado la cuestión de la legalidad y por otro la cuestión de la libertad de expresión y sus restricciones.

Por legalidad se debe entender que “la norma debe ser accesible por la persona afectada y poder predecir sus efectos/consecuencias” ya que son estas consecuencias las que hacen moldear la conducta del sujeto, de ahí que deban ser previsibles.

Delfi alegaba que no existía ninguna norma nacional en virtud de la cual un intermediario pudiera ser considerado como editor. Argumentaba que la normativa a aplicar debía ser la legislación europea, la cual prohíbe expresamente la imposición de responsabilidad a los intermediarios en virtud de la Directiva 31/2000 de Comercio Electrónico.

La Gran Sala, advirtiendo que el problema de fondo radica esencialmente en la consideración de Delfi como mero intermediario,  aprovecha para recordar que entre sus funciones no se encuentra la de sustituir a los tribunales nacionales de tal modo que deba interpretar y aplicar normativa, sino únicamente determinar si los medios adoptados y sus efectos se encuentran en conformidad con la Carta Europea de los Derechos Humanos.

A los efectos de solventar este punto, el TEDH destaca que Delfi, al ser uno de los mayores portales de noticias de Estonia, debería estar familiarizado con las leyes y jurisprudencia nacional, atendiendo a las cuales no es insólito concebir una eventual responsabilidad por los hechos ya expuestos.

lunes, 6 de julio de 2015

La copia privada, una institución moldeada por los tribunales



El progresivo desmoronamiento del sistema legal que regulaba la remuneración compensatoria por copia privada ha provocado casos insólitos. Así consideramos el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 2015, que ha determinado si los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria están sujetas al pago de la remuneración compensatoria, la cuantía y la aplicación de la doctrina Padawan. Cuentan para ello con una regulación quebrada, reducida al principio general de sometimiento de los aparatos idóneos para grabar. Ante esta situación, el órgano judicial ha decidido si cuando el daño supera el umbral mínimo para que sea compensable, el canon a pagar y el efecto Padawan en estos dispositivos. Un tribunal proactivo que contrasta frente al regulador en retirada.

En junio de 2008, el gobierno español aprobó una Orden en la que se establecía los soportes y dispositivos digitales sujetos al pago de la remuneración compensatoria por copia privada. Era una norma esperada desde que, en 2006, el legislador aprobara el texto vigente de la Ley de Propiedad Intelectual. En su texto se anunciaba la futura publicación de este listado de aparatos para incorporar el sistema de copia privada en los aparatos digitales.

Esta regulación parecía la definitiva adaptación del sistema por copia privada al nuevo entorno digital, pero se convirtió en el prólogo de una sucesión de cambios dramáticos operados en el sistema de copia privada en España.

La Orden citada sucumbiría con apenas dos años y medio de existencia, al ser declarada nula por motivos formales por una Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 de marzo de 2011. Sentencia que sería más tarde confirmada por el Tribunal Supremo.

Por último, el Estado en diciembre de 2011 acabaría derogando la regulación de copia privada y sustituyéndola por un pago público a los beneficiarios de la compensación.

En esta transición, han quedado problemas sin resolver y lo que es, sin duda, único, sin normativa que aplicar, dejando un espacio insólito para la intervención de los tribunales, y la aplicación de variable regla de la equidad.

En 2009, la mayor entidad de gestión española, SGAE, había formulado en su nombre y en representación de las entidades productores y artistas de música, reclamación a las compañías NOKIA y SONY respecto al importe debido por los teléfonos y memorias que estas empresas habían vendido en el último semestre de 2008.

La demanda reclamaba la simple aplicación de la Orden citada de 2008. En aquel momento, se trataba de una simple reclamación de cantidad

Cuando los Tribunales examinaron el caso, la situación se había alterado radicalmente. Se había expulsado del Ordenamiento Jurídico la regulación administrativa que sujetaba al pago de los teléfonos móviles  con capacidad de grabar fonogramas a un canon de 1,1 céntimos de euros y a 0,3 céntimos las tarjetas de memorias. Y puede decirse que la propia sujeción de los teléfonos al pago había quedado en el aire.

De hecho la Sentencia del Juez de instancia optó por rechazar todas las peticiones de los acreedores, al basarse la reclamación en una norma que había sido declarada contraria a la Directiva 2001/29.

Sólo en la segunda instancia y en el recurso de casación que dará lugar a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, se examinaron las cuestiones de fondo. 

Tres son las cuestiones de especial relevancia que se suscitan en el  debate judicial. La primera y, acaso, más interesante para su examen jurídico tenía que ver con la posible aplicación del concepto de daño mínimo y, en consecuencia, la inexistencia de obligación de pago por los teléfonos móviles reclamados debido a la reducida capacidad de memoria que ofrecían entonces. El segundo versaba sobre las consecuencias a esta reclamación de la anulación del sistema mutualista. ¿Estaban sujetos al pago todos los móviles o sólo los vendidos a particulares?. El tercero tenía que ver con la cuantía de la remuneración. Si la norma que fijaba el importe por aparato carecía de validez, cómo establecer el sistema de remuneración.

En lo que respecta el daño mínimo, resulta interesante observar cómo el tribunal español aplica la técnica de las presunciones que el TJUE ha desarrollado en relación con la copia privada para la concreción del daño mínimo. Si para ser acreedor a la compensación, basta mostrar el posible perjuicio, el Tribunal señala, en sentido inverso, que “que si no existe posible perjuicio o este merece la consideración de mínimo, no procede la compensación equitativa”.

El Tribunal Supremo confirmó el razonamiento de la sentencia de instancia y admitió que los teléfonos móviles deberían estar exentos de pago por su escasa capacidad de almacenamiento. Al mismo tiempo, rechazó su aplicación respecto a las tarjetas dado que su capacidad de grabación superaría las 600 canciones por unidad.

Uso profesional y usos particulares

Sony y Nokia plantearon al Tribunal Supremo que la aplicación de la doctrina Padawan debía conducir a la exclusión del pago de las tarjetas de memoria vendidas a empresas.

Su pretensión no fue aceptada, al entender que cuando los dispositivos se han puesto a disposición de personas físicas sin restricción para su uso personal, “no es necesario verificar en modo alguna que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquellos (considerando 54)...” según la Sentencia Padawan.

La cuantía compensatoria

Según los deudores, Nokia y Sony, la desaparición de la Orden que fijaba las cuantías a pagar por cada dispositivo determinaba la imposibilidad de establecer una condena al pago, fijando unas cuantías concretas.

La Sentencia de segunda instancia (y posteriormente el Tribunal Supremo), a pesar de reconocer que dicha orden administrativa había sido declarada nula, aplicó las cuantías que en ella se  contemplaban para condenar a las compañías fabricantes de tarjetas de memoria. 

El Juzgador asume la tarea de concretar el daño y para ello, nada le impide apoyarse incluso en los criterios cuantitativos de la norma anulada, ya que -en su opinión- no existían dudas sobre la equidad de los importes que dicha norma establecía.

El Tribunal Supremo en este caso, no ha querido seguir a numerosos casos en que los tribunales han rehusado asumir el papel de regulador y, como aplicadores de la norma, esperan que el órgano competente complete el aparato normativo. Es indudable que en su ánimo debió pesar el derecho de los acreedores, pero también es cierto que esta orden aplicada sujetaba al pago a los teléfonos móviles que el Tribunal, por el contrario, exonera.
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La normativa de la copia privada está recogida en dos breves preceptos de la Directiva 2001/29/CE. Pocos textos como éste han suscitado una cascada recurrente de cuestiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sus resoluciones están cincelando a golpe de resolución el modelo de copia privada aplicable en Europa. Y, por el ejemplo que se ha expuesto en este artículo, lo mismo sucede a nivel local. Todo ello revela una dejadez pasmosa del regulador por asumir sus obligaciones, abdicando, definitivamente, de esta figura para la compensación de las industrias creativas o configurándola nuevamente de forma certera para que no esté sometida a la duda constante en su aplicación. Por el tiempo transcurrido, puede afirmarse que esta última iniciativa está descartada y la suerte de esta institución dependerá de que los tribunales acierten a suplir con sus decisiones la tarea del legislador.   

N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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