lunes, 6 de julio de 2015

La copia privada, una institución moldeada por los tribunales



El progresivo desmoronamiento del sistema legal que regulaba la remuneración compensatoria por copia privada ha provocado casos insólitos. Así consideramos el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 2015, que ha determinado si los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria están sujetas al pago de la remuneración compensatoria, la cuantía y la aplicación de la doctrina Padawan. Cuentan para ello con una regulación quebrada, reducida al principio general de sometimiento de los aparatos idóneos para grabar. Ante esta situación, el órgano judicial ha decidido si cuando el daño supera el umbral mínimo para que sea compensable, el canon a pagar y el efecto Padawan en estos dispositivos. Un tribunal proactivo que contrasta frente al regulador en retirada.

En junio de 2008, el gobierno español aprobó una Orden en la que se establecía los soportes y dispositivos digitales sujetos al pago de la remuneración compensatoria por copia privada. Era una norma esperada desde que, en 2006, el legislador aprobara el texto vigente de la Ley de Propiedad Intelectual. En su texto se anunciaba la futura publicación de este listado de aparatos para incorporar el sistema de copia privada en los aparatos digitales.

Esta regulación parecía la definitiva adaptación del sistema por copia privada al nuevo entorno digital, pero se convirtió en el prólogo de una sucesión de cambios dramáticos operados en el sistema de copia privada en España.

La Orden citada sucumbiría con apenas dos años y medio de existencia, al ser declarada nula por motivos formales por una Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 de marzo de 2011. Sentencia que sería más tarde confirmada por el Tribunal Supremo.

Por último, el Estado en diciembre de 2011 acabaría derogando la regulación de copia privada y sustituyéndola por un pago público a los beneficiarios de la compensación.

En esta transición, han quedado problemas sin resolver y lo que es, sin duda, único, sin normativa que aplicar, dejando un espacio insólito para la intervención de los tribunales, y la aplicación de variable regla de la equidad.

En 2009, la mayor entidad de gestión española, SGAE, había formulado en su nombre y en representación de las entidades productores y artistas de música, reclamación a las compañías NOKIA y SONY respecto al importe debido por los teléfonos y memorias que estas empresas habían vendido en el último semestre de 2008.

La demanda reclamaba la simple aplicación de la Orden citada de 2008. En aquel momento, se trataba de una simple reclamación de cantidad

Cuando los Tribunales examinaron el caso, la situación se había alterado radicalmente. Se había expulsado del Ordenamiento Jurídico la regulación administrativa que sujetaba al pago de los teléfonos móviles  con capacidad de grabar fonogramas a un canon de 1,1 céntimos de euros y a 0,3 céntimos las tarjetas de memorias. Y puede decirse que la propia sujeción de los teléfonos al pago había quedado en el aire.

De hecho la Sentencia del Juez de instancia optó por rechazar todas las peticiones de los acreedores, al basarse la reclamación en una norma que había sido declarada contraria a la Directiva 2001/29.

Sólo en la segunda instancia y en el recurso de casación que dará lugar a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, se examinaron las cuestiones de fondo. 

Tres son las cuestiones de especial relevancia que se suscitan en el  debate judicial. La primera y, acaso, más interesante para su examen jurídico tenía que ver con la posible aplicación del concepto de daño mínimo y, en consecuencia, la inexistencia de obligación de pago por los teléfonos móviles reclamados debido a la reducida capacidad de memoria que ofrecían entonces. El segundo versaba sobre las consecuencias a esta reclamación de la anulación del sistema mutualista. ¿Estaban sujetos al pago todos los móviles o sólo los vendidos a particulares?. El tercero tenía que ver con la cuantía de la remuneración. Si la norma que fijaba el importe por aparato carecía de validez, cómo establecer el sistema de remuneración.

En lo que respecta el daño mínimo, resulta interesante observar cómo el tribunal español aplica la técnica de las presunciones que el TJUE ha desarrollado en relación con la copia privada para la concreción del daño mínimo. Si para ser acreedor a la compensación, basta mostrar el posible perjuicio, el Tribunal señala, en sentido inverso, que “que si no existe posible perjuicio o este merece la consideración de mínimo, no procede la compensación equitativa”.

El Tribunal Supremo confirmó el razonamiento de la sentencia de instancia y admitió que los teléfonos móviles deberían estar exentos de pago por su escasa capacidad de almacenamiento. Al mismo tiempo, rechazó su aplicación respecto a las tarjetas dado que su capacidad de grabación superaría las 600 canciones por unidad.

Uso profesional y usos particulares

Sony y Nokia plantearon al Tribunal Supremo que la aplicación de la doctrina Padawan debía conducir a la exclusión del pago de las tarjetas de memoria vendidas a empresas.

Su pretensión no fue aceptada, al entender que cuando los dispositivos se han puesto a disposición de personas físicas sin restricción para su uso personal, “no es necesario verificar en modo alguna que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquellos (considerando 54)...” según la Sentencia Padawan.

La cuantía compensatoria

Según los deudores, Nokia y Sony, la desaparición de la Orden que fijaba las cuantías a pagar por cada dispositivo determinaba la imposibilidad de establecer una condena al pago, fijando unas cuantías concretas.

La Sentencia de segunda instancia (y posteriormente el Tribunal Supremo), a pesar de reconocer que dicha orden administrativa había sido declarada nula, aplicó las cuantías que en ella se  contemplaban para condenar a las compañías fabricantes de tarjetas de memoria. 

El Juzgador asume la tarea de concretar el daño y para ello, nada le impide apoyarse incluso en los criterios cuantitativos de la norma anulada, ya que -en su opinión- no existían dudas sobre la equidad de los importes que dicha norma establecía.

El Tribunal Supremo en este caso, no ha querido seguir a numerosos casos en que los tribunales han rehusado asumir el papel de regulador y, como aplicadores de la norma, esperan que el órgano competente complete el aparato normativo. Es indudable que en su ánimo debió pesar el derecho de los acreedores, pero también es cierto que esta orden aplicada sujetaba al pago a los teléfonos móviles que el Tribunal, por el contrario, exonera.
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La normativa de la copia privada está recogida en dos breves preceptos de la Directiva 2001/29/CE. Pocos textos como éste han suscitado una cascada recurrente de cuestiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sus resoluciones están cincelando a golpe de resolución el modelo de copia privada aplicable en Europa. Y, por el ejemplo que se ha expuesto en este artículo, lo mismo sucede a nivel local. Todo ello revela una dejadez pasmosa del regulador por asumir sus obligaciones, abdicando, definitivamente, de esta figura para la compensación de las industrias creativas o configurándola nuevamente de forma certera para que no esté sometida a la duda constante en su aplicación. Por el tiempo transcurrido, puede afirmarse que esta última iniciativa está descartada y la suerte de esta institución dependerá de que los tribunales acierten a suplir con sus decisiones la tarea del legislador.   

N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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